最高人民法院、最高人民檢察院9月9日發(fā)布的《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，引發(fā)社會廣泛關注和討論。針對"明知而散布以捏造事實誹謗他人論"是否違反罪刑法定原則、"被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達到500次以上的"是否恰當、是否不當擴大了誹謗罪自訴轉(zhuǎn)公訴案件范圍、將信息網(wǎng)絡視為"公共場所"是否違反罪刑法定原則、解釋第七條中的行為是否違反"國家規(guī)定"5大焦點問題，清華大學法學院教授周光權向《法制日報》記者發(fā)表了自己的看法。

嚴格適用明知而散布等同捏造

有人認為，"明知"并不等于"捏造"，解釋第一條第二款規(guī)定"明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網(wǎng)絡上散布，情節(jié)惡劣的，以‘捏造事實誹謗他人’論"違反了罪刑法定原則。

對此，周光權認為，網(wǎng)絡環(huán)境的特殊性在于社會公眾不再單純是信息的接受者，而可以成為任意發(fā)布信息的信息源頭。特別是一些名人、"大V"的博客、微博關注人數(shù)多，影響大，某種意義上掌握著網(wǎng)絡上的話語權。這些網(wǎng)絡"大V"享受著"一呼百應"的好處，實踐中，不乏"大V"以"求辟謠"的名義轉(zhuǎn)發(fā)虛假信息，成為虛假信息傳播的重要中繼站。事實上這些"大V"雖不具有新聞調(diào)查能力，但他們對所轉(zhuǎn)發(fā)信息是否有可能是假的，以及廣泛傳播后將產(chǎn)生什么后果，都是大體能夠把握的。因此，如果某些別有用心的人利用他人發(fā)布的虛假信息，明知該信息系捏造，出于毀損特定人名譽目的，在信息網(wǎng)絡上加以廣泛散布，由于行為人主觀上具有侵犯他人名譽權的故意，客觀上也對他人名譽造成實際損害，可以說也屬于"捏造事實誹謗他人"。

"當然，這里必須要強調(diào)根據(jù)司法解釋，嚴格適用‘明知而散布’等同于‘捏造’的特別規(guī)定。"周光權解釋說，一是該款出于刑法謙抑性和寬嚴相濟刑事政策考慮，規(guī)定必須是"明知是捏造的損害他人名譽的事實，而在信息網(wǎng)絡上散布"，并且"情節(jié)惡劣的"，才能以"捏造事實誹謗他人"論。這兩個條件缺一不可。二是如果行為人不明知是他人捏造的虛假事實而在信息網(wǎng)絡上發(fā)布、轉(zhuǎn)發(fā)的，即使對被害人的名譽造成一定損害，按照主客觀相一致原則，也不構成誹謗罪。三是雖然這種行為通常是作為共犯處理，但是司法解釋直接規(guī)定為犯罪，亦有先例，更有利于打擊犯罪。

比如，"兩高"2010年《關于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第六條規(guī)定，"電信業(yè)務經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者明知是淫穢網(wǎng)站，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲空間、通訊傳輸通道、代收費等服務，并收取服務費，具有下列情形之一的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰"。

轉(zhuǎn)發(fā)點擊次數(shù)不應當機械理解

有人認為，被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達到500次以上的規(guī)定，數(shù)字過于僵硬，有"客觀歸罪"之嫌，對于認定"情節(jié)嚴重"來說并不恰當。

周光權則認為，其一，發(fā)布者將誹謗言論公開發(fā)布于網(wǎng)上，其主觀上希望、放任這種信息擴大散布，被轉(zhuǎn)發(fā)500次證明其受到廣泛關注，其信息的惡性、渲染力更強，社會危害性相應也更大。轉(zhuǎn)發(fā)的次數(shù)是相對能客觀反映誹謗行為的社會危害性的量化指標，轉(zhuǎn)發(fā)500次是公安部門根據(jù)司法實踐，結合大量現(xiàn)實案例而提出的，如果沒有這樣一個明確的標準，在司法實踐中將無法具體操作。

其二，以數(shù)字界定情節(jié)嚴重的標準是司法解釋的一種方式，亦有先例。如本條規(guī)定的點擊、瀏覽"5000次"就是參照了"兩高"2010年《關于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第一條第二款第（四）項的規(guī)定。

其三，不能簡單地認為"被點擊、瀏覽次數(shù)達到5000次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達到500次以上的"就構成犯罪。認定為犯罪需要堅持主客觀相一致原則，主觀上要具有誹謗的故意，客觀上實施了侵害他人名譽的誹謗行為，解釋還特別強調(diào)"實際"被點擊、瀏覽及轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)，其目的也是強調(diào)現(xiàn)實的社會危害性。司法機關適用解釋應當根據(jù)個案具體情況予以認定，不應當機械理解。

解釋未擴大誹謗罪自轉(zhuǎn)公范圍

針對有人認為，解釋第三條不當擴大了誹謗罪自訴轉(zhuǎn)公訴的案件范圍。周光權給出了自己的理解。

他告訴記者，該條規(guī)定是根據(jù)2009年《公安部關于嚴格依法辦理侮辱誹謗案件的通知》中"嚴重危害社會秩序和國家利益"規(guī)定的情形分解而來，其中"引發(fā)群體性事件"、"引發(fā)公共秩序混亂"、"引發(fā)民族、宗教沖突"、"誹謗多人，造成惡劣社會影響"屬于"嚴重危害社會秩序"的情形；"損害國家形象，嚴重危害國家利益"、"造成惡劣國際影響"屬于"嚴重危害國家利益"的情形。該條所列情形基本都是社會危害性嚴重，單憑被害人的起訴已不足以維護誹謗犯罪行為所侵害的公共法益，適宜由公安機關偵查，檢察機關提起公訴。

"該條規(guī)定是嚴格遵循立法原意對刑法第246條第2款含義所作的解釋，既突出了打擊重點，強調(diào)依法嚴厲打擊，又充分尊重了當事人的訴權，對案件范圍作了嚴格限定，防止擴大打擊面，符合刑法的規(guī)定和寬嚴相濟刑事政策，并未不當擴大誹謗犯罪適用公訴程序的案件范圍。"周光權認為。

信息網(wǎng)絡視為公共場所有先例

有人在討論中說道："對利用信息網(wǎng)絡編造、故意傳播虛假信息，起哄鬧事的行為以尋釁滋事罪定罪處罰違反了罪刑法定原則，司法解釋侵犯了立法權。"如近期，記者劉虎因涉嫌尋釁滋事罪被刑事拘留后，有個別"維權律師"借機攻擊，提出"網(wǎng)絡"不屬于"公共場所"，公安機關采取強制措施于法無據(jù)。

事實上，通過信息網(wǎng)絡編造、故意傳播虛假信息起哄鬧事的行為，是伴隨著信息網(wǎng)絡快速發(fā)展出現(xiàn)的新情況、新問題。

"實事求是地說，制定刑法時沒有預見到這種情況，有必要通過立法解釋或者司法解釋予以明確。鑒于立法解釋和司法解釋范圍并沒有明確界限，司法解釋更具及時性，因此可以通過司法解釋明確司法實踐中亟待解決的問題。"周光權坦言。

在周光權看來，當前"公共信息網(wǎng)絡"已成為公共場所的一種新形式和載體，應當將利用信息網(wǎng)絡編造、故意傳播虛假信息并造成公共秩序嚴重混亂的行為認定為尋釁滋事罪，適用刑法第293條第4項規(guī)定的"在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂"。

對此，周光權給出了自己的理由：一是網(wǎng)絡社會作為一種特殊的"虛擬空間"，實際上也是現(xiàn)實社會的一部分，網(wǎng)絡公共秩序也是社會公共秩序的重要組成部分。特別是隨著信息技術的快速發(fā)展和信息網(wǎng)絡的普及，信息網(wǎng)絡與人們的工作、生活、生產(chǎn)、經(jīng)營生活已經(jīng)密不可分、融為一體，成為現(xiàn)實生活的重要延伸和組成部分，互聯(lián)網(wǎng)門戶網(wǎng)站、公共微博平臺等網(wǎng)絡空間同樣具有"公共場所"屬性。

二是從字面含義來看，公共場所是指屬于社會的、公共公有的場所。公共場所既可以包括現(xiàn)實社會真實存在的"車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場"等場所，也可以包括門戶網(wǎng)站、面向公眾開放的論壇等互聯(lián)網(wǎng)上開放性的電子信息交流"場所"。將微博、門戶網(wǎng)站等開放性的網(wǎng)絡公共平臺做符合信息社會形勢變化的解釋，沒有超出刑法用語可能具有的含義，也未超出社會民眾的預測可能性。

三是司法解釋有先例。"兩高"《關于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》對"淫穢物品"這一傳統(tǒng)的物化概念作了信息化解釋。對于"淫穢物品"，若根據(jù)字面解釋，只能是淫穢書刊、影片、錄像帶、錄影帶、圖片等制品，但該解釋將信息網(wǎng)絡上的"視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息"等淫穢電子信息以及聲訊臺淫穢語音信息均作為"淫穢物品"對待。

宏觀政策性規(guī)定也屬國家規(guī)定

討論中有人認為，關于利用信息網(wǎng)絡有償提供"刪帖"、"發(fā)帖"、發(fā)布虛假信息服務等經(jīng)營行為，目前沒有具體的禁止性國家規(guī)定，對于相關行為不能作為司法解釋第7條中“違反國家規(guī)定”的行為，按非法經(jīng)營罪處理。

周光權并不贊同此種觀點。他認為，對于國家規(guī)定不能狹隘地理解，比如違反宏觀政策性規(guī)定也屬于違反國家規(guī)定。全國人民代表大會常務委員會和國務院的相關規(guī)定，對通過互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶提供信息服務活動作了明確。

如《關于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》第五條規(guī)定："利用互聯(lián)網(wǎng)實施本決定第一條、第二條、第三條、第四條所列行為以外的其他行為，構成犯罪的，依照刑法有關規(guī)定追究刑事責任。"《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》第四條規(guī)定："國家對經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務實行許可制度；對非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務實行備案制度。未取得許可或者未履行備案手續(xù)的，不得從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務"，該辦法第十九條對未取得經(jīng)營許可，擅自從事經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務的行為規(guī)定了沒收違法所得、罰款、責令關閉網(wǎng)站等行政處罰。

"實踐中，一些所謂的‘網(wǎng)絡公關公司’、‘營銷公司’、‘網(wǎng)絡推手’等以營利為目的，未經(jīng)許可，在信息網(wǎng)絡上向他人有償提供刪除信息服務，或者明知是虛假信息，通過信息網(wǎng)絡向他人有償提供發(fā)布信息等服務。這類行為違反了上述國家規(guī)定，不僅擾亂了網(wǎng)絡秩序，也擾亂了市場秩序，具有較大的社會危害性，對于情節(jié)嚴重構成犯罪的，應當以非法經(jīng)營罪定罪處罰。"周光權表示。

法制網(wǎng)記者 趙陽